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"부부강간죄 있다 vs 가정폭력으로 처벌해야"

입력 2013. 04. 20. 09:15 수정 2013. 04. 20. 09:15

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[CBS 편성국 시사자키 제작진]

[CBS 라디오 '시사자키 정관용입니다']

■ 방 송 : FM 98.1 (18:00~20:00)■ 방송일 : 2013년 4월 19일 (금) 오후 7시■ 진 행 : 정관용 (한림국제대학원대학교 교수)■ 출 연 : 법무법인 신세계로 조인섭 변호사 (부부강간 성립), 강원대 법학전문대학원 윤용규 교수 (부부강간 불성립)

◇ 정관용 > 부부간의 강간죄가 성립할까요? 어제 대법원 대법정에서 공개변론까지 열었죠. 대법원이 이 공개변론을 연 것은 처음이에요. 또 공개변론이라고 하는 것은 기존 판례를 뒤집을 가능성이 있는 아주 중요사건일 때만 열리기 때문에 지금 찬반논쟁이 뜨겁습니다. 그래서 미니 찬반토론 진행하겠습니다. 부부강간죄 성립한다라고 주장하는 쪽 그리고 반대하는 쪽 양쪽 함께 연결해서 봅니다. 먼저 성립한다 주장하시는 분이에요. 조두순 사건 때 나영이 쪽 변호사를 하셨던 법무법인 신세계로의 조인섭 변호사 안녕하세요?

◆ 조인섭 > 안녕하세요?

◇ 정관용 > 또 부부강간죄는 성립하기 어렵다라고 주장하시는 이번 사건 변호인 측 참고인이십니다. 강원대 법학전문대학원 윤용규 교수 안녕하세요?

◆ 윤용규 > 안녕하세요?

◇ 정관용 > 두 분 전화상이지만 인사 좀 나누시고요.

◆ 조인섭 > 안녕하세요? 조인섭 변호사입니다.

◆ 윤용규 > 안녕하십니까? 윤용규입니다.

◇ 정관용 > 윤 교수님이 이 사건 변호인 측 참고인이시니까 지금까지의 상황 좀 정리해 주세요. 이게 2011년에 벌어진 사건이죠?

◆ 윤용규 > 네. 2011년 10월에서 11월 사이에 부부간의 불미스러운 일이 일어나서 그것이 재판으로까지 이어져서 1심 판결은 2012년 5월 그리고 2심 판결이 서울고등법원에서 2012년 11월 내려졌고요.

◇ 정관용 > 1심, 2심 모두 유죄였죠?

◆ 윤용규 > 네. 유죄였습니다. 그 1심에서는 징역 6년, 10년간 전자발찌 부착명령 그리고 정보공개 7년. 그랬는데 2심에서는 징역이 3년 6월로 조금 조정이 됐고 나머지 부분은 그대로 인 것으로 알고 있습니다.

◇ 정관용 > 지금 대법원에 계류가 되어 있는 거고요.

◆ 윤용규 > 그렇습니다.

◇ 정관용 > 12년차 부부였었죠?

◆ 윤용규 > 네.

◇ 정관용 > 그리고 남편이 흉기로 부인을 위협하면서 성관계를 했다는 것이 인정이 된 것이죠?

◆ 윤용규 > 네. 일단은 그렇습니다.

◇ 정관용 > 알겠습니다. 이제 본격적인 주장에 들어갑니다. 조인섭 변호사께서 이것은 성립한다. 왜 그렇죠?

◆ 조인섭 > 우리나라는 형법이 297조에서 강간죄에 대해서 규정을 하고 있습니다. 그런데 여기에서 강간죄의 객체는 부녀라고만 하고 있을 뿐 법률상의 처가 제외된다는 규정을 두고 있지 않습니다. 우리나라 대법원이 1970년도에 강간을 부부간의 강간이 인정이 안 된다, 파탄에 이르지 않은 경우에는 인정이 안 된다, 이렇게 한 판례가 나왔을 그 당시는요. 그 당시는 미국, 영국, 프랑스, 독일 다 부부간의 강간죄를 인정하고 있지 않았던 상황이었고요. 지금은 여러 나라들이 다 부부간의 강간죄를 인정을 하고 있는 상황입니다. 우리 형법상 이게 부부강간죄가 인정이 안 될 만한 형법의 해석의 여지는 없고. 지금까지도 2004년도에서는 부부간의 강제추행죄를 또 인정을 했었고요. 2009년도 대법원 판결 같은 경우는 실질적인 부부관계를 인정할 수 없는 경우에 인정을 했지만. 2011년도, 가장 최근에 서울고등법원 판례 같은 경우에는 부부간의 강간죄를 인정했습니다. 그러면서 그 당시 논거로 형법 297조가 부녀로만 규정하고 있고 다른 제한을 두고 있지 않기 때문에 강간죄에서 제외된다고 할 수 없다 이랬습니다.

◇ 정관용 > 2011년 서울고등법원 판결은 대법원까지 안 갔나보죠?

◆ 조인섭 > 네.

◇ 정관용 > 그냥 그걸로 확정이 됐습니까?

◆ 조인섭 > 네.

◇ 정관용 > 윤용규 교수님.

◆ 윤용규 > 네.

◇ 정관용 > 왜 부부간 강간죄가 성립 안 되죠?

◆ 윤용규 > 저는 여기서 먼저 이러한 사건과 관련해서 우리가 지레짐작으로 가지고 있는 오해를 먼저 털고 싶습니다. 지금 대법원에 이런 사건이 두 건이 결정됐고요. 판결이 있었고. 또 어쨌든 부부간의 어떤 강간이 성립되지 않는다라고 생각하는 사람들 그런 주장들 그거를 부정사례라고 보통 분류를 하는데요. 이 부정사례에 속한 주장이 아직도 우리 조 변호사님이 말씀하신대로 과거에 소위 그 혼인상 면책, 혼인한 사이이기 때문에 그런 건 면죄된다라는 것을 아직도 주장하는 것처럼 오해하는 것. 그것이 오해라는 것을 말씀을 드리고요.

◇ 정관용 > 그럼요.

◆ 윤용규 > 그리고 이제 지금 다섯 개 정도의 판결이, 다섯 사건에 대한 판결이 있었는데. 두 개가 대법원 판결이고 70년도 판결, 2009년 판결 그리고 나머지 세 개가 부산지법이 하나, 서울 고법이 둘. 그 중의 하나가 이번 사건의 원심이 되겠는데요. 대법원과 하급심의 차이는 대법원은 이러한 가정사에 법이 들어갈 때 부부간의 문제라고 해서 무조건 들어가서는 안 된다는 것이 아니고 좀 신중하자 이런 뜻입니다. 그러니까 2009년도 대법원 판결에서 강간죄 성립을 인정했는데.

◇ 정관용 > 그건 서로 별거하고 있었던 상황이었죠?

◆ 윤용규 > 그렇습니다.

◇ 정관용 > 이혼하기로 하고.

◆ 윤용규 > 그때는 소위 판결문에서도 표현됐습니다마는 실질적 부부관계를 인정할 수가 없는 그런 상황이기 때문에 신중하게 검토해 봐도 이건 강간죄가 성립된다, 이렇게 본 것입니다.

◇ 정관용 > 그런데 실질적 부부관계가 인정될 경우에는 어렵다, 그것입니까?

◆ 윤용규 > 네.

◇ 정관용 > 왜 어렵습니까?

◆ 윤용규 > 70년도 판결이 바로 그런 입장인데요. 바로 그것은 부부간의 문제라고 하는 것은 좀 부부간의 소위 특수성, 부부관계의 특수성이라고 하는 것은 이런 사건에서는 고려하지 않을 수가 없다, 가정도 살릴 수 있으면 또 유지할 수 있으면 가능하면 유지해 주어야 하지 않겠느냐 하는 고민의, 저는 그 결과라고 생각합니다. 그래서 뭐 또 하나의 오해는 뭐냐. 그러면 부부간에는 그런 행위를 해도 상관이 없다는 얘기냐. 무죄냐 하면 그렇게 생각하지 않습니다.

◇ 정관용 > 그건 아니다?

◆ 윤용규 > 대법원이나 이 소위 부정사례에 속한 사람들도 그런 행위는 마땅히 어떤 방법으로도 처벌이 되어야 한다 이런 입장입니다.

◇ 정관용 > 어떤 방법으로 처벌이 가능할까요? 강간죄가.

◆ 윤용규 > 네, 말씀드리겠습니다. 다만 그러한 결정을 내릴 때 한 번 더 신중하게 생각해 보자 하는 이런 차이만 있는 겁니다. 그래서 어떤 방법으로 처벌이 가능하냐 하면 현행법상 가정폭력범죄처벌에 관한 특례법 이러한 법이 있습니다. 그런 쪽으로 전환을 해서 그것을 해결해 나간다면.

◇ 정관용 > 흉기로 위협하거나 폭행 같은 게 있었을 때는 가정폭력에 의해서 그냥 처벌하면 되는 것 아니냐, 강간죄는 인정하지 말고. 이 말씀이시군요?

◆ 윤용규 > 네.

◇ 정관용 > 조 변호사 어떻게 보세요?

◆ 조인섭 > 그런데 가정폭력으로 처벌하신다고 말씀을 하셨는데요. 가정폭력 자체도 일반인들하고의 똑같은 정도의 폭력이 있어도 사실 가정폭력이라고 하는 이유만으로 보호처분, 이 보조처분이 사회봉사, 수강명령이 거의 대부분입니다. 처벌을 안 받다시피 하거든요. 그런데 부부간에 우리가 지금 여러 가지 판례의 몇 개의 판례로 말씀드렸는데 거기서 부부간의 강간으로 인정이 되는 정도의 부부강간이라고 하는 개념은요, 그냥 부인이 싫다고 했는데 관계를 하는 정도가 아닙니다. 칼로 찌르고 긁고 흉기를 휘둘러서 거의 정말 상해까지 입혀 가면서 강간을 저지른 경우에 이렇게 기소가 되고 유죄가 선고되는 겁니다. 그런데 이거를 그냥 가정폭력으로 보호처분으로 한다는 건 말이 안 되는 것 같고요. 그리고 이거를 부부간의 강간이 인정을 안 된다고 할 때 그럼 다른 법으로 처벌을 하자, 예를 들면 폭행협박죄 아니면 강요죄 이런 걸로 처벌을 해서 강간이라고 하는 건 좀 하지 말자 이런 의미이신 것 같은데요. 폭행, 협박의 경우 우리나라 판례는 강간에 수반되는 폭행, 협박의 경우는 그것만으로는 공소제기를 할 수 없다는 판례가 확고합니다.

◇ 정관용 > 그래요?

◆ 조인섭 > 그렇기 때문에 강간에 수반된 폭행, 협박의 경우 그것만 따로 처벌할 수가 없고요. 그리고 강요죄의 경우에도 강요라고 하는 것은 부부간의 의무가 없는 일을 시킬 때 강요죄가 되는 겁니다. 그런데 부부강간을 부인하는 입장에서는 부부지간에는 성관계 의무가 있다라고 하시는 입장이잖아요. 그러면 이건 강요죄가 안 되는 겁니다.

◇ 정관용 > 조 변호사님 지금 분석에 의하면 결국 가정폭력에 관한 법률로만 처벌이 가능한 거네요.

◆ 조인섭 > 그렇죠.

◇ 정관용 > 그렇죠?

◆ 조인섭 > 만약에 강간죄가 안 된다고 하면.

◇ 정관용 > 안 된다고 하면. 윤 교수님도 그건 동의하세요?

◆ 윤용규 > ...

◇ 정관용 > 윤용규 교수님?

◆ 윤용규 > 네.

◇ 정관용 > 윤 교수님도 그것에 동의하세요? 즉, 강간죄가 아닌 걸로 처벌한다면 유일한 방법은 가정폭력에 관한 법률로만 처벌한다는 것 동의하세요?

◆ 윤용규 > 그렇습니다. 현재로서는 그렇게 알고 있습니다.

◇ 정관용 > 그렇게 되면 그 처벌이 너무 미온적이다라고 지금 말씀하시는데.

◆ 윤용규 > 그러니까 지금 여기에서 벌써 차이가 있는 거예요. 어떤 오해가 있냐면 지금 모두에서도 말씀드렸듯이 그 부정을 하는 입장이 절대적인 부정이 아니라는 것입니다. 지금 대법원 판결도 1970년도 판결에는 성립이 안 된다고 했고 2009년 판결에서는 성립이 된다라고 했거든요. 다만 기준이 실질적 부부관계가 있는지 없는지를 확인했다는 것입니다. 저는 이 점이 중요하다고 생각하는 거죠. 무조건 지금 이 사건에서처럼 이런 사건에 대해서 그것은 무조건 강간죄로 성립하지 않는다가 아니고. 이 사건의 원심에 이르기까지 실질적 부부관계에 대한 심리가 없었다는 것입니다.

◆ 조인섭 > 제가 한 마디...

◆ 윤용규 > 신중한 것이 요구되는 이 상황에서 저는 이 점을 지적하는 것입니다.

◇ 정관용 > 조 변호사님 말씀하세요.

◆ 조인섭 > 보호처분이라고 하는 것은 그리고 그 전제가 죄가 인정된다는 것을 전제로 해서 이루어지는 것이거든요.

◇ 정관용 > 그렇죠.

◆ 조인섭 > 부부간에 강간이라고 하는 죄 자체가 없다라고 하면 이걸 어떻게 보호처분을 할 수가 있겠습니까?

◇ 정관용 > 또 그렇게 논리가 전개되나요?

◆ 조인섭 > 네. 그렇기 때문에 이걸 보호처분으로 한다는 건 전혀 말이 안 되는.

◇ 정관용 > 윤용규 교수님.

◆ 윤용규 > 네. 지금 그러니까...

◇ 정관용 > 잠깐만요. 얘기 진도를 나가기 위해서 실질적 부부관계가 인정될 경우 신중하자라고 계속 강조하고 계신데.

◆ 윤용규 > 그렇습니다.

◇ 정관용 > 신중해야 하는 이유가 뭡니까? 그러니까 실질적 부부관계에서 강간죄를 인정하게 되면 어떤 점이 우려되는 거죠?

◆ 윤용규 > 그러니까 이건 뭐 상식적인 얘기입니다. 가정에서 일어난 일이고 부부 사이에서 일어난 일이기 때문에 이 점을 우리가 없는 것으로 할 수는 없지 않습니까? 부부관계가 아니라면 이런 고민을 우리가 안 하지 않습니까? 부부관계이기 때문에 그리고 아까 가정폭력특별법이라고 하는 것도 넓게 보면 이런 차원에서 만들어진 거죠, 가정을 보호하기 위해서. 그러니까 이런 가정폭력 사건으로 이것을 볼 수 있는지를 판단하는 것. 그것이 이제 한번 신중해지자는 얘기죠.

◇ 정관용 > 그러니까 강간죄를 만약 인정할 경우 뭐가 우려되느냐는 말이죠.

◆ 윤용규 > 그러면 가정회복이라든지 이런 것입니다. 2009년도에 있었던 부산지방법원 판결을 보게 되면 거기에 아주 노골적으로, 명시적으로 실질적 부부관계가 인정된다 하더라도 이런 경우는 강간죄가 성립된다, 이런 표현이 나옵니다. 그리고 다른 서울고등법원 판결도 그런 취지이고요. 그것은 저는 납득이 안 된다 이런 뜻이죠.

◇ 정관용 > 왜 납득이 안 됩니까?

◆ 윤용규 > 실질적 부부관계가 인정된다라고 하는 것은 가정회복의 가능성이 있다, 가정유지 가능성이 있다라고 하는 그런 내용을 우리가 볼 수 있거든요. 그러면 그 경우에는 가정을 살려주는 것이.

◇ 정관용 > 알겠습니다.

◆ 윤용규 > 저는 옳다 이렇게 생각합니다.

◇ 정관용 > 그럼 강간죄를 인정하게 되면 가정은 회복 불가합니까? 이혼이 전제됩니까?

◆ 윤용규 > 불가능하다고 단정할 수는 없지만 매우 어렵지 않겠습니까?

◇ 정관용 > 조인섭 변호사.

◆ 조인섭 > 네.

◇ 정관용 > 가정회복이라고 하는 걸 포기하는 것 아니냐, 이 말은 어떻게 들으세요?

◆ 조인섭 > 이미 그 정도의 사안이요. 칼로 찌르고, 과도로 위협하고, 온몸에 피멍이 드는 상황에서. 자기 부인을 강제로 관계를 한 그 상황 자체는 이미 부부관계가 파탄이 났다고 봐야 합니다. 그 실질적인 부부관계가 이루어지고 있다, 실질적인 부부관계가 인정이 된다라고 하는 부분은 그 전에 별거를 하지 않았었다는 의미인 거지 이 부부가 그런 사건이 있은 이후에도 계속 잘 살아간다는 의미는 아닌 겁니다. 그리고 가정폭력의 경우에 우리나라는 보호처분으로 거의 대부분이 처리가 되고 있는데요. 외국에는 가정폭력 자체도 구속을 원칙으로 하고 굉장히 엄격하게 처벌을 하고 있습니다.

◇ 정관용 > 그렇죠.

◆ 조인섭 > 그런데 우리나라는 거의 가정폭력 하면 사회봉사, 수강명령으로 끝나버려요. 이런 끔찍한 가정폭력 중에서도 가장 강한 부부간의 강간문제를 사회봉사, 수강명령으로 끝낸다는 것은.

◇ 정관용 > 안 된다.

◆ 조인섭 > 이건 가정 내의 문제에는 개입하지 말아라.

◇ 정관용 > 알겠습니다. 윤 교수님도 하나 지적하신 게 가정회복의 가능성을 없애버린다 그것 있었고. 또 다른 우려점이 있나요? 강간죄를 인정할 경우의 파장으로.

◆ 윤용규 > 지금 조 변호사님 말씀 들어보면 가정폭력범죄에 관한 특별법이 여러 가지 실행 상에서 문제점이 많으니까 적용하는 것은 좀 문제다, 이런 말씀을 하셨는데. 그것은 현행 우리 국가법의, 관련법의 미비를 피고인에게 넘기는 결과도 될 수가 있거든요.

◇ 정관용 > 그러니까 그 말씀은, 가정폭력에 관한 특별법의 처벌조항을 강화하자는 얘기는 따로 하자는 말씀으로 제가 듣고요.

◆ 윤용규 > 네.

◇ 정관용 > 제가 던진 질문은 그게 아니라 조금 전에 하나의 논점이었던 가정회복의 가능성을 남겨두느냐 마느냐에 대해서는 지금 입장 차이를 확인했거든요.

◆ 윤용규 > 네.

◇ 정관용 > 그 이외에 대법원이 부부강간죄를 인정할 경우 사회적으로 미치는 파장이나 우려점이 또 있습니까?

◆ 윤용규 > 저는 그런 측면보다는 가정을 보호할 수 있느냐, 가정을 포기하느냐 하는 그것이 가장 크고요. 저는 좀 다른 관점에서 그런 식으로 일을 처리하면 형사사법이 진행이 되면 그 형사사법 앞에 있어야 했던 여러 가지 것들. 아까 입법의 미비라든지 적용의 어떤 문제점이라든지 이런 것들은 놔두고 이걸 다 형법으로 해결하려고 하는 그런 형사사법의 어떤 과열화, 이것 문제가 상당히 크다고 생각합니다.

◇ 정관용 > 형사사법의 과열화라고 하는 건 그러니까 좀 쉬운 표현으로 말하면 가정에 이르기까지 형법이 너무 깊이 관여한다 이 말인가요?

◆ 윤용규 > 그런 면도 있고요. 지금 이런 문제가 사실 이 가정이 12년 살면서 재작년 10월, 11월 사이에 있었던 일이 이걸 길게 봐야지 그 사건 하나만 놓고 본다면 그 과정에서 우리 사회정책이 많이 개입할 수가 있고, 그 가정사가 공론화될 수 있고. 얼마든지 그런 과정이 있어야 되고 또 현행법상 그런 것들을 두고 있는 것으로 알고 있습니다. 그런데 그런 데에서 작동이 전혀 안 되고 있다가 형법에 와서 그것을 가중처벌 해야 한다, 그리고 지금 대법원 판례에서는 좀 신중하게 해석하자는 주장인데 이 부녀문제에 대해서, 그래서 실질적 부부관계가 없으면 강간죄가 성립한다, 이렇게 했는데. 그것을 확장해석해서 모든 여인이면 다 된다라고 확장해석을 하면 이것은 피고인에게 매우 불리하고 또 우리 국민들에게도 꼭 이 사건만이 아니라 이런 식으로 법을 해석해 나간다면 유리하지 않나.

◇ 정관용 > 과도한 개입이다라는 주장으로 듣고요. 조인섭 변호사도 마무리로 한 말씀만 하시죠. 이게 지나치게 과도한 것 아니냐는 주장에 대해서.

◆ 조인섭 > 뭐 지나치게 과도한 주장이다. 아니면 12년간 살아온 과정을 다 고려해 주어야 한다는 것은 양형에서 충분히 고려가 될 만한 사안이라고 생각을 합니다. 그리고 대법원에서 신중하게 판단을 해야 된다는 부분은 맞지만요. 국가가 단지 가정이라고 하는 이유만으로 여기에 개입하지 않는다면 국가가 형사사법의 어떤 의무를 유기하는 거라고 생각합니다. 가족은 서로를 더 위해주고 아껴주어야 되는 공동체지 어떤 폭력이 있을 때 그것이 묵인되는 공동체는 아니거든요.

◇ 정관용 > 알겠습니다. 오늘 두 분의 주장은 여기까지 듣겠습니다. 고맙습니다.

◆ 조인섭 > 감사합니다.

◆ 윤용규 > 고맙습니다.

◇ 정관용 > 법무법인 신세계로의 조인섭 변호사 또 강원대 법학전문대학원 윤용규 교수. 두 분의 말씀 들어보니까 폭력, 강간 당연히 인정해야지 이런 생각과 실질적 부부관계 또 살아온 세월, 가정회복 고민할 지점들을 함께 문제를 던져주셨습니다. 지금 대법원에서 바로 그 점을 놓고 고민하고 있는 것 같아요. 여러분도 한번 생각을 해 보시죠.

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