간통죄 위헌 결정 내렸던 헌재, 성매매는 왜?

'성적 자기결정권' 제한하는 두 법에 대한 헌재의 다른 결론

[머니투데이 이태성 기자] ['성적 자기결정권' 제한하는 두 법에 대한 헌재의 다른 결론 ]

/그래픽=유정수 디자이너

간통죄에 대해 위헌 결정을 내렸던 헌법재판소가 성매매특별법에 대해 합헌 결정을 내렸다. '성적 자기결정권'이 문제가 된 두 사건에서 헌재가 다른 결론을 내놓아 논란이 일 전망이다.

31일 법조계에 따르면 지난해 2월 헌재는 간통죄에 대해 위헌 결정을 내리며 '간통죄가 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위해 성적 자기결정권 및 사생활과 비밀의 자유를 제한하고 있다'고 전제했다.

성적 자기결정권, 사생활과 비밀의 자유는 성매매특별법도 제한한다. 자발적인 성매수, 성매매 모두 처벌하고 있기 때문이다. 이번 성매매특별법의 위헌소송에서 쟁점이 된 것도 이부분이었다. 성매매를 한 혐의로 기소된 김모씨는 "국가가 착취나 강요 없는 성인 간 성행위까지 개입해서는 안 된다"며 해당 처벌 조항은 위헌이라고 주장했다.

헌재의 다른판단, 이유는

헌재는 간통의 경우 사회에 끼치는 해악이 적다고 봤다. 헌재는 "비도덕적일지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않은 경우 등에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세"라고 전제한 뒤 "혼인과 가정의 유지는 당사자에게 맡겨야지 형벌을 통해 강제될 수는 없다"고 명시했다.

반대로 성적 자기결정권 침해에도 불구하고 헌재는 성매매는 용납할 수 없다고 선을 그었다. 헌재는 "성 개방화가 심화된다고 해서 성을 사고파는 행위까지 용인할 수 없다"며 "성매매행위를 합법화하거나 처벌하지 않으면 국민의 성도덕을 문란하게 하는 현상을 더욱 심화시킬 수 있다"고 했다.

여기에 △성매매산업이 음성적이고 기형적인 형태로 발전하고 있는 점 △성매매가 성범죄를 발생하기 쉬운 환경을 만드는 점 △성매매의 합법화는 성산업의 팽창, 청소년·저개발국 여성들의 성매매 유입과 같은 사회문제를 야기할 수 있는 점 △성매매피해자의 개념을 폭넓게 인정해 처벌대상에서 제외하고 있는 점 등도 성매매처벌법의 합헌 결정 이유가 됐다.

헌재는 성매매의 폭력성에 대해서도 주목했다. 헌재는 성매매는 자유로운 거래로 이뤄지는 것이 아닌 폭력적, 착취적 성격을 가지고 있으며 경제적 약자인 성판매자의 신체와 인격을 지배하는 형태를 띈다고 판단했다.

성매매와 간통, 무엇이 더 비난받을 일인가

그러나 사회에 끼치는 해악이 성매매와 간통 중 어느 것이 더 큰지를 비교하면 논란은 남는다. 이는 조용호 재판관의 반대의견에서 잘 드러난다.

조 재판관은 "성인 간 성매매는 본질적으로 개인의 사생활 중 극히 내밀한 영역에 속하고 그 자체로 타인에게 피해를 주거나 건전한 성풍속 및 성도덕에 해악을 미친다고 보기 어렵다"고 했다. 또 성도덕, 성풍속이라는 개념 자체가 추상적인 반면 국가가 개인의 성생활에 개입하는 것은 입법자가 특정한 도덕관을 강제하는 것이라고 밝혔다.

간통의 해악이 크다고 지적한 재판관들의 의견을 보면 간통이 사회에 끼치는 해악이 성매매보다 적은지에도 의문이 생긴다. 당시 이정미, 안창호 재판관은 "간통은 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지·보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다"고 주장한 바 있다.

한 법조계 인사는 "법익을 놓고 판단하는 헌재의 결정은 언제나 논란을 남길 수 있다"며 "성매매의 역사가 오래된 만큼 논란은 계속 지속될 것"이라고 말했다.

이태성 기자 lts320@mt.co.kr

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