[양담소] "출장 간 사이, 남편이 집에 상간녀를 데려와 불륜을 저질렀어요"

YTN라디오(FM 94.5) [양소영 변호사의 상담소]

□ 방송일시 : 2021년 9월 23일 (목요일)

□ 출연자 : 최지현 변호사

-상간자 주거침입 처벌은 우회적 간통죄 처벌?

-상간자의 주거침입 인정되지 않는다는 대법원

-하지만 항의 목적으로 상간자 집 방문할 경우, 주거침입 인정

-형평에 대한 논란 여전히 진행 중

-주거 출입에 대한 의견 대립은 공동체 내부에서 해결, 국가형벌권 행사가 자제되어야 한다는 대법원 입장

-CCTV영상 증거보전신청, 상간자 상대 손해배상청구해야

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇ 양소영 변호사(이하 양소영): 화나고, 답답하고, 억울한 당신의 법률고민, 함께 풀어볼게요. 오늘은 최지현 변호사와 함께합니다. 안녕하세요?

◆ 최지현 변호사(이하 최지현): 네, 안녕하세요. 네, 맞습니다.

◇ 양소영: 오늘 준비된 사연부터 만나보고 자세한 이야기 나눠볼게요. '저희는 결혼 20년 차 맞벌이 부부입니다. 일하랴 아이 키우랴 결혼생활 20여년 정신없이 지냈죠. 그래도 바르게 잘 자라는 아이를 보며 힘든 것도 잊고 지냈습니다. 그 일이 있기 전까지는 우리는 행복한 가정이었죠. 저는 직업 특성상 출장이 잦았습니다. 그때도 며칠 출장을 가느라 집을 비웠는데요. 출장에서 돌아오고, 집에서 긴 머리카락을 발견했습니다. 그것도 침실과 거실 두 군데서 말이죠. 이상했습니다. 저도 짧은 머리고, 저희 아들이나 남편도 짧은 커트 머리라 긴 머리카락이 집안에 있는 게 도무지 이해되질 않았습니다. 며칠을 고민하면서 의심은 눈덩이처럼 커졌고 직접 확인해 보기로 했습니다. 출장을 간 사이 아파트의 CCTV를 돌려봤는데, 저희 집에 어떤 여자가 들어왔다 나가는 모습이 담겨있었습니다. 남편은 바람을 피우고 있었습니다. 그것도 제 집에서 상간녀와 관계를 맺은 거죠. 생각만 해도 소름 끼치고 끔찍합니다. 상간녀를 주거침입으로 고소하고 싶은데 가능한가요?' 긴 머리카락 때문에 알게 된 남편의 불륜, 드라마 '부부의 세계'도 떠오릅니다. 드라마보다 더한 상황이 펼쳐졌습니다. 부정행위 상대방을 집으로 불러들여 집에서 부정행위를 한 건데요. 이런 경우, 그동안은 주거침입죄가 인정되었죠?

◆ 최지현: 집에는 있지 않지만 배우자의 사실상 주거의 평온이 침해되어 형법319조 주거침입죄가 인정되었습니다. 그런데 간통죄가 폐지되고, 부정행위에 대한 형사 처벌이 없어지면서 부정행위를 목적으로 부부의 집에 들어갔을 때, 주거침입으로 인정된다면 우회적으로 간통죄를 처벌하게 되는 결과가 된다는 문제 제기가 있었습니다.

◇ 양소영: 그러니깐 간통죄는 헌법재판소의 위헌결정으로 없어졌는데, 간통죄는 처벌 못하는데 주거침입은 처벌하니까 우회적으로 이걸 처벌하는 게 아니냐는 문제제기였다는 거죠?

◆ 최지현: 네, 맞습니다. 이와 관련한 사건 중 1심에서는 주거침입을 인정해서 징역 6개월에 집행유예 2년이 선고되었는데, 2심에서는 무죄가 선고되었습니다.

◇ 양소영: 주거침입에 무죄가 선고됐다는 거군요.

◆ 최지현: 1,2심의 결과가 다르고 의견 대립이 첨예했기 때문에 올해 6월 대법원 공개변론이 열렸고 9월9일 대법원 선고가 있었습니다.

◇ 양소영: 어떻게 됐는데 소개해주시죠.

◆ 최지현: 결론적으로 대법원은 주거침입이 되지 않는다고 선고하였습니다. 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립되지 않는다고 보았습니다.

◇ 양소영: 사실 저는 주거침입죄는 보호법익이 '사실상 주거의 평온'이 보호법익인데, 상간녀가 공동거주자인 남편의 승낙을 받았다 하더라도 다른 거주자인 아내로서는 평온이 침해된 거 아닙니까? 잘 납득이 안 되는 측면이 있어요.

◆ 최지현: 네, 그렇습니다. 아내분의 입장에서는 나의 동의 없이 남편의 부정행위 상대방이 내 거주지에 들어와서 부정행위를 한 것에 대해 사실상 주거의 평온을 해한다고 생각할 수 있습니다. 그런데 대법원에서는 주거침입죄의 구성요건적 행위인 '침입'이 있었는지 여부를 두고 사실상 주거의 평온상태가 유지되었는지 판단하였습니다.

◇ 양소영: 어쨌든 승낙은 받고 왔기 때문에 침입은 아니라는 겁니까?

◆ 최지현: 네, 외부인이 공동거주자인 남편의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔기 때문에 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도, 사실상 평온 상태를 해치는 행위태양이 아니므로 남편의 승낙을 받았고, 통상적인 출입방법으로 들어갔으므로 침입이 아니라고 보아 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였습니다.

◇ 양소영: 아니 뭐, 문을 열어줬으니까 문으로 들어갔겠죠. 통상적인 출입이야 했겠죠. 그런데 문제는 같이 살고 있는 사람들이 마음상태인데요. 그러면 부정행위를 알게 된 배우자가 부정행위 상대방의 집에 항의 목적으로 찾아가는 경우, 이때는 주거침입으로 보는 거잖아요. 부정행위 상대방이 내 집에 들어올 때는 주거침입이 안 되고, 내가 부정행위 상대방 집에 가면 주거침입이 된다? 형평에 안 맞는지 않습니까?

◆ 최지현: 네, 사연자의 경우처럼, 남편이 상간녀를 내 집에 들였을 때 상간녀는 주거침입이 아닌데, 내가 상간녀 집 계단만 올라가도 상간녀의 사실상 주거의 평온을 해친다는 이유로 주거침입이 될 수 있는 그런 상황이기는 합니다. 그래서 법원에서 판례를 변경한 이유는 아마도 간통죄가 폐지되기 전에는 다른 주거권자의 동의 없이 주거에 들어간 행위는 간통범죄의 전단계로 볼 여지가 있었는데, 간통죄가 폐지된 현재는 주거에 들어가는 행위를 범죄의 전 단계의 행위로 볼 수 없고 정작 간통 행위는 처벌하지 않으면서 주거침입은 처벌한다면 우회적으로 간통행위를 처벌하는 것이라는 지적이 이번 판례 변경에 큰 영향을 주었다고 보여집니다.

◇ 양소영: 실제로 집에 들어가는 사람의 의식 속에도 '여기는 내가 들어가서는 안 되는 곳인데 들어간다', 이런 고의가 있지 않을까 싶어요. 그렇지 않습니까? 만약 상대방이 안다면 나를 거기에 대해서 허락할 리가 없단 말이죠. 그러니까 본인이 들어가는 데 침입에 대한 고의도 사실 있어 보이는데요. 어쨌든 저는 잘 이해가 안 되는 측면이 있는데요. 간통죄가 폐지되었을 때처럼 이번 선고를 계기로 많은 파장이 예상되네요?

◆ 최지현: 이번 판결을 통해, 주거 출입에 대한 공동거주자 사이의 의견 대립은 그 공동체 내부에서 해결되어야하고 공동체 내부의 문제에 대해서는 국가 형벌권의 행사가 최대한 제한되어야 한다는 대법원의 태도가 반영되었다고 보여집니다.

◇ 양소영: 국가가 형벌권 행사를 이런 부분에 대해서는 최소한으로 해야 한다는 의미라는 거군요. 그럼 오늘 사연자는 상간녀를 주거침입죄로 고소하고 싶다고 했는데, 하면 안 되겠네요?

◆ 최지현: 네, 주거침입으로 고소하시는 것보다는 상간녀를 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구를 하시면서 상간녀가 출입했던 CCTV영상을 법원에 증거로 제출하시는 게 좋겠습니다.

◇ 양소영: 이럴 경우, 본인의 집이니까 CCTV를 확보한 것은 크게 문제가 안 될까요?

◆ 최지현: 본인의 집이기 때문에 증거보전신청을 통해서 CCTV 영상을 쉽게 확보하실 수 있고 이것을 법원에 제출한다고 하더라도 문제가 될 여지는 전혀 없습니다.

◇ 양소영: 증거보전신청을 하면 좀 도움이 됩니까?

◆ 최지현: 네, 증거보전신청을 통해서 CCTV영상을 법원에 제출하실 수 있습니다.

◇ 양소영: 아무래도 CCTV영상은 보관기간이 짧다보니까 일단 주거침입으로 고소는 어렵지만 앞으로 손해배상청구할 것에 대비해서 증거보전신청을 통해서 CCTV가 삭제되지 않도록 방안을 마련하시고 위자료 청구를 하면 되겠다는 결론을 내려야겠군요. 오늘 말씀 고맙습니다.

◆ 최지현: 고맙습니다.

YTN 장정우 (jwjang@ytnradio.kr)

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