검수완박은 위헌일까 아닐까?.. 검사의 '영장청구권' 두고 갈리는 해석

성낙인 前 서울대 총장 집필 '헌법학', 검사 수사권 전제
"헌법에 검사 수사권 전제됐다고 보기 어려워" 갑론을박

김오수 검찰총장이 14일 오전 서울 여의도 국회 법제사법위원회 위원장실에서 박광온 위원장과 검수완박(검찰 수사권 완전히 박탈) 법안 관련 면담에 앞서 입장을 말하고 있다. /뉴스1

김오수 검찰총장이 검찰 수사권을 완전히 박탈하는 ‘검수완박’은 위헌이라고 주장한 것을 두고 법조계에서 의견이 엇갈린다. 헌법에는 ‘영장청구권’이 규정돼있는데, 이를 검찰의 수사권을 보장하는 것이라고 볼 수 있는지를 두고 해석이 나뉜다.

14일 법조계에 따르면 김 총장은 이날 오전 국회에서 더불어민주당 소속 박광온 국회 법제사법위원장 면담 전 기자들과 만나 “헌법 제12조 3항에는 검사의 수사 기능, 수사권에 대해 명시적으로 규정돼있다”면서 “다른 수사기관에 대해서 언급된 것은 (없고) 검사만 있을 뿐”이라고 말했다.

김 총장은 전날 기자회견에서도 “헌법 제12조 3항은 검사의 영장청구권을 규정하고 있다”면서 “영장청구권은 당연히 수사권을 전제로 한다. 강제수사의 가장 대표적인 것은 영장에 의한 수사”라고 강조한 바 있다.

이에 정치권과 법조계에서 김 총장의 해석이 잘못됐다는 반론이 쏟아졌다.

윤호중 더불어민주당 비상대책위원장은 국립대전현충원 참배 후 김 총장을 향해 “대한민국 헌법은 검찰청 권한에 대해 한 줄도 명시하고 있지 않다”면서 “김 총장이 헌법 공부를 다시 해야 한다”고 했다.

민변 사법센터도 성명을 내고 “헌법이 국민의 기본권을 보호하기 위한 적법절차를 규정하면서 검사의 영장 청구권을 언급하고 있을 뿐”이라며 “헌법이 검사를 유일한 수사 주체로 한다는 김 총장의 발언은 전혀 사실이 아니다”라고 주장했다.

헌법 제12조 3항은 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다’고 규정하고 있다. 또 다른 근거로 제시하는 16조에서는 ‘모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다’고 정하고 있다.

헌법재판소 헌법연구관을 지낸 헌법학자인 한수웅 교수의 <헌법학> 내용 일부

헌법학자 한수웅이 집필한 <헌법학>에서는 영장을 발부하는 데 있어서 법관의 결정권이 크다고 설명한다.

실제 <헌법학> 652페이지에서는 헌법 제12조 3항에 대해 체포와 구속, 압수·수색의 경우 법관의 사전적 결정을 요청함으로써 사전 영장주의를 규정하고 있다고 설명한다. 헌법 제12조 3항의 영장주의와 법관유보원칙을 통해 ‘신체의 자유에 대한 제한의 허용 여부와 지속 여부에 대해서는 오로지 법관만이 결정할 수 있다’는 것을 밝히고 있다고 해석했다.

법조계에서는 헌법에 검사의 수사권이 전제됐다고 보기는 어렵다는 의견이 나온다. 김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 조선비즈와의 통화에서 “법원이 강제수사에 대한 통제권을 갖는 것이 영장청구권”이라며 “헌법에는 검찰의 조직이나 직무 권한에 대해 나온 것이 없고, 개인 인신의 자유를 보호하기 위한 영장제도에 불과하다”고 말했다.

정형근 경희대 법학전문대학원 교수는 “헌법에서 말하는 수사기관에는 경찰과 국가정보원 등을 통칭하는 것으로, 검찰을 특정한 것이 아니다”라면서 “영장청구권에 의해 검찰이 수사권을 가져야 한다는 논리를 제시하기에는 무리가 있다”고 봤다.

성낙인 전 서울대학교 총장이 집필한 <헌법학> 제21판 일부 발췌

또 ‘헌법학의 교과서’로 통하는 <헌법학>(성낙인 전 서울대 총장 집필)을 근거로 영장청구권이 ‘검사의 신청’에 의해야 한다고 명시한 점을 주목해야 한다는 주장도 있다. 즉, ‘검사의 신청’이 명시된 것은 검찰의 수사권을 전제로 한 해석이라는 취지다.

<헌법학> 1192페이지에 따르면 “헌법 제12조 3항이 영장의 발부에 대해 ‘검사의 신청’에 의할 것을 규정한 취지는 모든 영장의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 데 있는 것이 아니라 수사단계에서 영장의 발부를 신청할 수 있는 자를 검사로 한정한다”고 설명한다.

이는 영장 신청 행위에 수사권이 보장된다는 취지와 일맥상통한다.

정웅석 한국형사소송법학회 회장은 “헌법에서 두 조항을 살펴보면 검사가 책임을 지고 영장을 신청하라는 것”이라며 “검사에게 수사의 여지를 줬다는 견해가 대다수”라고 말했다. 또 그는 “검사를 수사 주재자로서의 지위로 보장하는 것”이라며 “검사가 수사를 컨트롤하는 것이라고 볼 수 있다”고 했다.

헌법을 두고 여러 해석이 나올 수밖에 없다는 의견도 있다. 박일환 전 대법관은 “헌법은 추상적으로 만들어 여러 해석을 수용할 수 있도록 하는 법”이라며 “시대가 바뀌어도 해석으로 수용할 수 있도록, 역사를 어떻게 발전시킬 수 있을지 판단하는 맥락에서 이해해야 한다”고 말했다.

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